原标题：“帮信罪”被害人财产损失救济途径的困境、反思与完善

□ 苟旭

当前网络犯罪不受地域和时间限制，绝大多数犯罪的主犯及其违法所得藏匿于境外，主犯未到案，危害后果未查明，无法实现刑事责任追究，而抓获的犯罪行为人均为危害情节较小的为网络犯罪提供方便或技术性支持的行为。“帮信罪”案件数量自2020年开始持续高发多发，已成为审理电信网络诈骗关联犯罪的重点难点和关键组成部分。该犯罪行为的特点在客观上决定了其所造成的经济损失巨大，甚至动辄以亿元计，严重侵害了人民群众切身利益和财产安全，亦严重影响社会和谐稳定。遗憾的是，由于“帮信罪”司法实践中存在天然的侦查难、取证难、管辖难、认定难、追赃难等问题，致使帮助信息网络犯罪就算“案结”，事也“难了”，尤其让“帮信罪”被害人财产损失救济充满遗憾。遭受巨额财产损失的被害人开始从民事诉讼领域探寻财产损失的救济途径，因各地对案件性质存在理解差异，出现了多类型的裁判标准，亟待司法真正将其作为重要司法问题予以考量。

一、“帮信罪”被害人财产损失缺乏统一的司法救济规则

目前，“帮信罪”被害人财产损失救济途径根据所涉法域不同，可分为刑事法域和民事法域。前者对于“帮信罪”被害人财产的处理，主要有追缴违法所得，上缴国库；追缴违法所得，按照违法所得比例返还被害人这两种路径。关涉被害人财产损失救济的途径主要有：追缴违法所得，按照违法所得比例返还被害人；以及取得被害人谅解后进行积极赔偿。后者对于“帮信罪”被害人财产损失的救济，主要有先刑后民型、互斥型、牵连关系型刑民交叉审理实践。

刑事司法实务对“帮信罪”违法所得的处理依据是刑法第六十四条，即通过追缴或退赔违法所得、返还被害人的合法财产等方式实现被害人的财产救济。基于帮助信息网络犯罪活动行为自身的特殊性，追缴违法所得的数额较少且无法进行分配，难以对被害人进行周延的保障，大部分法院一般会对被告人的违法所得进行追缴后上缴国库，只有少部分法院将追缴违法所得按照比例返还被害人。梳理刑法理论界关于处理追缴、退赔违法所得方式的观点后，可以发现有两种观点：一种观点认为，应追缴犯罪分子的违法所得，并强制收归国有。另一种观点认为，应在追缴犯罪分子违法所得的财物后，予以退回或者按价退赔、返还原主。这也说明，无论是将追缴的“帮信罪”行为人的违法所得上缴国库，还是按照比例返还被害人，都能获得理论的支持。另外，在“帮信罪”的司法实务中，还有一种情况是，行为人积极赔偿被害人，以争取获得被害人的谅解，这无疑对被害人的财产损失也具有弥补作用。

现阶段因“帮信罪”所衍生的民事诉讼案件，可以发现案由主要有“财产损害赔偿”“不当得利”“侵权纠纷”等。虽然司法实务普遍将“帮信罪”案件所衍生的民事诉讼案件放在刑民交叉主题下进行考虑，但存在多样化的“帮信罪”案件刑民交叉案件处理实践，概括起来主要有先刑后民型、互斥型、牵连关系型三种规则或实践。对于规范性的先刑后民型刑民交叉审理规则，还存在一种先刑后民型的刑民交叉审理实践，以区别于法院审理阶段的先刑后民规则。对于规范性的牵连关系型刑民交叉审理规则，还存在一种基于侵权行为和损害结果的因果关系证明，认为“帮信罪”行为人的“供卡”行为既符合刑事犯罪，又违反了民事法律的审理实践。

二、“帮信罪”被害人财产损失救济途径的既有理论反思

无论是刑事法领域，还是民事法领域，都缺乏统一的规则去救济“帮信罪”被害人的财产损失。不仅如此，因为“刑民交叉”这一概念，更是演变出了“多样化”的“帮信罪”被害人财产损失救济的司法实践。“帮信罪”被害人财产损失的救济程序如何选择、实体如何说理，如何正视被害人的财产损失救济难等问题的结局，需要从“帮信罪”最初的共犯正犯化争议，以及刑民交叉案件审理规则出发，解释其背后深层的法理逻辑。

（一）“帮信罪”规范属性与被害人财产损失救济关系观照

为妥善解决电信网络诈骗时代“一对多”帮助情形带来的挑战，立法机关将为电信网络犯罪提供帮助的行为独立入罪。随之而来的是帮助行为正犯化成为了刑法学界探讨的热点问题。关于“帮信罪”“帮助行为正犯化”的讨论能在国内存在如此大的分歧，主要是因为刑法理论界对“帮信罪”中为他人提供技术支持的中立帮助行为独立入罪，是否合理、妥当，是否加重了对帮助犯的惩罚、扩大了刑罚的适用范围等存在巨大的争议。有学者试图提出“‘帮信罪’并非共犯的正犯化，只是量刑规则”的观点，以解释立法者将共犯行为规定为正犯并非扩大共犯行为（帮助行为）处罚范围、加重处罚，并以此来否认帮助犯处罚范围扩大化、处罚程度严厉化。与上述观点不同的是，“‘帮信罪’是帮助行为的正犯化”观点，这是刑法理论界目前的主流观点。与这一主流观点不同的是，还有一种观点认为，“帮信罪”是独立犯罪而非帮助犯的正犯化，即不能说一个行为对其他犯罪有帮助作用，就肯定其是帮助犯，将分则规制这类行为的罪名解释为帮助犯的正犯化。

结合“帮信罪”被害人财产损失救济的案例，分析有关“帮信罪”规范属性的三种观点后，可以发现“秦某美甲诉谈某康侵权责任纠纷案”与“量刑规则说”观点较为相似。按照该观点，谈某康出租银行卡的行为构成上游电信网络诈骗犯罪的帮助犯，是因为刑法分则条文对“帮信罪”规定了独立的法定刑。如果抛开刑民交叉案件处理规则的约束，根据共犯从属性原则可以直接确定，谈某康提供支付结算帮助的行为与秦某美甲财产损失有直接的因果关系，谈某康的共犯身份被肯定。在这种情况下法院判决谈某康承担民事侵权责任也变得顺理成章。但这是在未考虑刑民交叉案件处理规则作出的评价。因此，“帮信罪”被害人要想通过惩罚犯罪获得财产损失的全部赔偿，只能从电信网络犯罪或其他犯罪的正犯寻求财产救济的突破口。

（二）反电诈法第四十六条与牵连关系型审理规则的反思

现阶段无法得到救济的“帮信罪”被害人，开始从民事程序寻求救济，其提起民事诉讼的法律依据为《中华人民共和国反电信网络诈骗法》（以下简称反电诈法）第四十六条。刑民交叉的核心是案件的程序是选择刑事程序优先，还是民事程序优先，抑或两种程序并行不悖；救济途径是单一救济，还是双重程序救济。对此，需要对“帮信罪”行为人在受到刑罚、完成退赔责任的情况下，是否应当承担被害人全部财产损失的民事赔偿责任，二者之间是否具有程序衔接的合理性作进一步剖析。

以“秦某美甲诉谈某康侵权责任纠纷案”为参照，可得出“帮信罪”被害人通过反电诈法第四十六条将受到刑事处罚的“帮信罪”行为人诉至法院，并以侵权为由要求行为人进行民事赔偿，这一程序本身就与“关于刑诉法的解释”第一百七十五条和“刑法第六十四条批复”规定相排斥。2023-16-2-119-007号最高人民法院入库案例也指出，如果犯罪行为人实施的同一事实既引起了刑事犯罪，又引起了民事纠纷，被害人的损失已被刑事判决确定或者责令退缴、退赔，无论其是否追缴到位，被害人相应损失在民事诉讼中不再被支持。牵连关系的刑民交叉是以行为人实施两个行为，且两个行为分别触犯的刑事法律和民事法律之间具有牵连关系，这是牵连关系型刑民交叉案件分开处理的关键原因所在。2023-132-151-002号最高人民法院入库案例，宁波某沃公司实施的将“被许可的技术秘密”用于合同约定事项之外的行为，既构成了民事违约之诉，又侵犯了商业秘密罪所要保护的法益。反观“秦某美甲诉谈某康侵权责任纠纷案”，谈某康仅实施了一个供卡行为，且该行为已被刑事处罚。法院以谈某康侵权责任为由赔偿被害人损失，显然违背了牵连关系的刑民交叉的处理逻辑。

（三）“帮信罪”案件先刑后民审理规则之例外情形的反思

结合“潘某诉盖某财产损害赔偿纠纷案”和“吴某诉某果品公司不当得利纠纷案”，司法实务中还存在帮助信息网络犯罪活动行为人未受到刑事处罚或免于刑事处罚等特殊情况。此种情况下是否应当允许被害人另行提起民事诉讼请求行为人继续承担民事责任，存在两种观点：“应当允许被害人提起民事诉讼”“不允许提起诉讼”。虽然两种观点对应上述两个案例的不同判决结果，但第一种观点更具有妥当性。因为“民商事纪要”第128条规定的“关于民刑交叉案件的程序处理”，除了犯罪行为人应承担退赔责任外，犯罪的受害人还可以涉嫌刑事犯罪行为人之外的其他主体为被告，提起承担民事责任之诉。

三、“帮信罪”被害人财产损失救济途径完善的具体思考

电信诈骗犯罪被害人旨在通过“帮信罪”行为人挽回财产损失确实存在不可忽略的局限性，为了解决电信网络诈骗犯罪的法律法规及司法解释对司法审判的制约，就需要对司法实践的处理予以反馈和法理，并提出一些可行性的意见。

（一）反电诈法第四十六条责任程序衔接规定的重新厘定

反电诈法第四十六条可追溯到2021年10月19日全国人大常委会初次审议的《中华人民共和国反电信网络诈骗法（草案）》第三十七条，其第一款规定了违反法定义务的反电诈主体承担的行政责任与行政责任的衔接；第二款规定了电信网络诈骗正犯与帮助犯的刑事责任。由此，可以推知反电诈法第四十六条的主要目的是，解决信息网络内容监管领域不同权力部门之间的权力配置问题和责任问题，在此基础上，辅以行政责任作为上述主体履行义务不力的责任，以保障上述主体能履行相关义务。因此，建议将反电诈法第四十六条修改为“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。”

（二）“帮信罪”案件刑民交叉审理规则程序上的完善建议

虽然2023-16-2-119-007号最高人民法院入库案例指出，在刑民交叉的案件中如果犯罪行为人实施的同一事实既引起了刑事犯罪，又引起了民事纠纷，被害人的损失已被刑事判决确定或者责令退缴、退赔，无论其是否追缴到位，被害人相应损失在民事诉讼中不再被支持，但人民法院在审判中基于反电诈法第四十六条规定的现实考虑，可在程序适用上参考以下意见：

（1）“帮信罪”行为人因帮助信息网络犯罪活动行为已经受到刑事处罚的，但“帮信罪”被害人仍就“帮信罪”行为人实施的“同一事实”行为向人民法院提起民事诉讼的，人民法院可以依据“关于刑诉法的解释”第一百七十六条的规定，裁定驳回起诉或不予受理。如果人民法院在立案时无法对“帮信罪”行为人实施的帮助信息网络犯罪活动行为是否为“同一事实”作出判断时，可在受理案件后，根据案件具体情况确定案件是否应当继续审理。（2）如果“帮信罪”被害人以民事侵权为由，向人民法院起诉“帮信罪”行为人，要求其为实施的帮助信息网络犯罪活动行为承担财产损失赔偿责任的，人民法院在审理的过程中，发现“帮信罪”被害人提起的民事侵权事实可能涉嫌违法犯罪的，可依据“涉及经济犯罪若干规定”第十一条，裁定驳回“帮信罪”被害人起诉的同时，将“帮信罪”行为人的犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关。（3）如果“帮信罪”行为人实施的帮助信息网络犯罪活动行为没有受到刑事处罚或免于刑事处罚，有关司法解释就此作出的“不予受理”“驳回起诉”或移送侦查机关的规定，不能阻却“帮信罪”被害人就“帮信罪”行为人实施的帮助信息网络犯罪活动行为向人民法院提起民事诉讼，寻求财产损失救济权利的行使。

（三）“帮信罪”案件违法所得处理的具体建议

“追缴就是将犯罪行为人的犯罪违法所得强制性地收归国有”“追缴是一种实体法上的强制措施，其侧重于将犯罪行为人的违法所得上缴国库，或予以退回、按价退赔、返还原主”“追缴的性质与实体中的强制处罚措施不同，其更接近程序上的强制措施”是司法实践以及刑法理论界对违法所得的处理存在的三种不同理解。如果重视宪法上的平等原则与程序正义，考虑犯罪行为人复归社会这一刑法特别预防功能的侧面，积极回应社会当下司法难题，就应该对狭义共犯退赔责任做一些特殊情形的处理。对仅受雇于犯罪组织实施电信网络诈骗犯罪的一般业务人员、底层参与者，应当参考我国民法典第一千一百九十一条的规定，由用人单位承担退赔责任，仅对其个人违法所得进行追缴。其次，结合当下“帮信罪”被害人财产损失救济的困境，就“帮信罪”行为人违法所得的处理只考虑“帮信罪”被害人损失财产的合法性即可。最后，“帮信罪”行为人违法所得的数额难以弥补“帮信罪”被害人巨额的财产损失，但从刑事涉案财物处置程序来看，将“帮信罪”行为人违法所得返还给“帮信罪”被害人，比上缴国库更能发挥出刑事程序救济的积极作用。

（作者单位：四川大学法学院）（苟旭）