原标题：性侵刑事案件法律适用疑难问题认定

□ 黄祥青

图为上海市政协社会和法制委员会副主任、上海市高级人民法院原副院长黄祥青在研讨会现场发言。夏佳超 摄

性侵害犯罪严重侵犯公民的人身权利，对未成年人的身心健康危害更大。在司法实践中，性侵刑事案件往往存在行为隐蔽、证据薄弱、情节认定边界模糊等问题，尤其在轮奸加重情节、猥亵儿童升格处罚情形、“一对一”言词证据采信等方面，法律适用分歧较大。厘清此类疑难问题的认定标准，统一司法裁判尺度，既是落实罪责刑相适应原则的必然要求，也是守护弱势群体权益、维护司法公正的现实需要。结合司法实践经验，就上述三个适法疑难问题，作些简要分析。

一、轮奸情节的认定问题

认定轮奸加重处罚情节，有必要把握两个要点：第一个是共犯行为的整体性，即虽然是多个人在共同实施犯罪，但我们在进行法律评价时应当将其看成一个行为整体。所谓“部分实行全部责任”原则，其依据或道理也是出自这里。因此，两个人基于轮奸的故意，只要其中一个人着手实行奸淫行为，轮奸的主观客观构成要素都具备了，就应当认定轮奸行为成立。由于轮奸是加重处罚情节，只关注共犯行为的整体性是不够的。如何做到罪刑相当？我们需要关注第二个要点，那就是奸淫犯罪是亲手犯，这是与盗窃、诈骗等危害行为显有不同的特点。一个人行为得逞了，另外的人因为意志以外的原因没有实施奸淫的，该另外之人就是认定未遂为妥。所以，轮奸行为的成立与既未遂形态的认定，应当分别评价。这样既能坚持共犯责任原则的一般立场，又可兼顾奸淫犯罪的个性特点，贯彻罪刑相当原则的基本要求。

二、猥亵儿童加重情节的认定问题

适用本罪加重处罚情节，有必要关注三个要点：

第一，刑事政策的重要性。对于儿童身心的重点保护，是刑事政策的基本要求。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第二条第（一）项规定，应当依法从严惩处性侵害未成年人犯罪。在讨论猥亵儿童适用法律问题时，应当将从严惩处的政策精神贯彻到每一个案件中去。

第二，审慎适用加重处罚情节。就一般情况而言，适用刑法中的加重处罚情节，都要进行严格的限缩解释，不能进行扩张或一般的字面解释，以确保刑罚裁量的罪刑相当性。在本罪中，认定造成儿童的身心损害，应当与法条明确列举的法律事项进行同类评价，切实把握危害程度的大体一致性。

第三，坚持刑法适用的体系思维。对于猥亵儿童加重处罚情节的适用。我们在评价这个问题时，应当一并考虑刑法的基本立场，即得饶人处且饶人，体现刑罚的最后手段性特质。换句话说，我们在考虑定罪之时，一定要重视给违法违纪及道德否定评价留下足够的空间。针对老年人偶尔触摸儿童的臀部、大腿的行为，应当首先考虑从道德否定评价、行政违法评价层面进行规制；只有经过分析论证，认为现有非刑事规范不足以有效规制此类危害行为时，才可动用刑法手段予以惩处。

因此，在强制猥亵儿童案件的司法认定中，充分贯彻刑事政策精神、从严把握“加重处罚情节”的解释规则、坚持体系化的刑法适用思维，这三个方面值得一并关注。

三、性侵案件中“一对一”言词证据的审查认定

如何审查认定“一对一”的言词证据，确实是司法实务中的难点问题。但是，多年来的司法实践经验告诉我们：把握其中的规律、特点，不少难题也可迎刃而解。这里不妨把握三点：

第一，坚持证据标准的统一性。尽管证据标准存在多种表述，比较而言，我们倾向于认为，任何一个定罪事实，都应当具备一个完整闭合的证据链条，这是司法实务对于法定证明标准的具体诠释。在面对“一对一”的言词证据时，尽管证据数量相对较少，我们仍然应当适用该证据标准。那么，如何构建一个完整闭合的证据链条？此类案件的基本特点是，“一对一”的言词证据，通常言词内容有多寡，证明力有强弱，这是必须把握的构建证据链条的基础条件。具体说，言词证据内容多的控告一方，我们要重点审查被害人的陈述，能不能形成一个完整闭合的证据链条。从案发是否正常、起因是否合理、过程有没有衔接，直至后面的报案是否及时等，能不能形成一个彼此衔接的逻辑闭环，只有大体形成完整闭合的证据链条，案件才有进一步深入讨论的必要。

第二，注重破解争点难点问题。在“一对一”的言词证据案件中，多数的争议问题是“是否自愿”。聚焦该争点，这是一个主观事实，主观事实通常是不太可能依靠客观证据来直接证明的，主观事实的常规认定方法就是推定；如何推定？前因后果事实及证据，是有效推定的基础事实。依据前面的原因行为、其后的后果行为这两部分客观事实，对于中间的主观故意是否自愿进行分析，其连接纽带就是常识常理常情，其结论就是我们的常规分析判断结论。由于其正当性仅仅在于符合常识，为了防止出现特殊例外情形，就必须给予被告人充分反驳的机会，以弥补推定方法的不足。对于反驳，我们通常审查两个要点，即缺失的证据有没有合理的解释，以及被告人的反驳，是否构成合理怀疑，从而推翻证据链条。把这两个部分分别研判得出结论，就构成我们对于是否自愿这个主观事实的判断结论。

第三，关注法律评价的价值取向问题。法律评价最后都要落实到对于社会公众行为的指引功能。在性侵案件中，我们是要求实施性侵者只要感受到被害人不愿意就停止行动，还是要求被害人一定要进行强烈反抗？这是认定性侵案件中应当重视的一个细节。如果我们的认定有意无意地表达：被害人只有否定还不够，一定要有强烈的反抗行为才能构成强奸罪，这里就很可能发生行为导向功能的偏差。换言之，只要有把握认定被害人是不愿意的，就应该实施否定评价。

（作者系上海市政协社会和法制委员会副主任、上海市高级人民法院原副院长）

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